Den 23 juni avkunnades dom i New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v Bruen, en dom som inskränker delstaternas rätt att lagstifta om hur medborgarna får bära eldhand­vapen. Den 24 juni kom domslutet Dobbs v Jackson Women’s Health Organization, som omintetgör domslutet Roe v Wade från 1973 och som därmed upphäver rätten till abort i USA på federal nivå. Den 27 juni kom domen i Kennedy v Bremerton School District, där domstolen kullkastar tidigare prejudikat och försvarar en lärares rätt att leda bön i skolmiljö. Den 30 juni avgjordes West Virginia v EPA, där domstolen kraftigt beskar den amerikanska naturvårdsmyndighetens mandat att reglera utsläppen från kraftverk.

I alla dessa tre domslut har sex domare – Roberts, Alito, Thomas, Gorsuch, Kavanaugh och Barrett – förenat sig mot tre skiljaktiga – Breyer, Sotomayor och Kagan. Det konservativa 6-3-majoriteten i högsta domstolen kan väntas sätta sin prägel på en lång rad kommande domar. I Dobbs aviseras att den rättsliga argumentationen i domen kan användas för att kullkasta den federala rätten även till preventivmedel och samkönade äktenskap.

Juni-domsluten ändrar i flera fall tidigare prejudikat som gällt i decennier. Särskilt Dobbs men även de andra konservativt lutande domsluten hyllas i det ena politiska lägret i det politiske polariserade USA, medan avskyn är betydande i det motsatta lägret.

”Målet för domstolarna bör inte vara att närsynt avgöra enskilda ärenden, utan att i likhet med andra statsorgan sträva mot det allmänna goda.”

Den rättsfilosofiska skolbildning som präglar de färska domarna från 1 First Street kallas originalism och har kommit att bli den vanliga hållningen för konservativa jurister i USA. Originalismens utgångspunkt är att konstitutionen ska tolkas som avsikten var när den tillkom. Att genom tolkning formulera nya konstitutionella rättigheter som inte återfinns i den skrivna konstitutionen – till exempel en rätt till abort – är inte möjligt, enligt denna syn. Mot dem står progressivister, som vill se en föränderlig tolkning av konstitutionen i dialog med samhällets föränderliga värderingar.

Samtidigt med originalisternas segertåg, stärkta av de tre domare Trump fick möjlighet att utse under sin mandatperiod, presenterar juridikprofessorn Adrian­ Vermeule vid Harvarduniversitetet en stenhård kritik av både originalismen och den progressiva skolan. I den nya boken Common Good Constitutionalism för han istället fram ett annat sätt att tolka lagen, där en strävan efter det allmänna goda – the common good, eller bonum commune på latin – bör vägleda domstolarna.

Kärnan i Vermeules argumentation är en vändning från lagen mot rätten, alltså från en rättspositivistisk syn där lagen skapar rätten till en syn på rätten som ett system som har vuxit fram genom seklerna. Det rättsliga arvet, där till exempel naturrätt, romersk och kanonisk rätt finns med, bör vägleda juristens verksamhet och inspirera tolkningen av enskilda lagar.

Denna vändning är enkel att utlägga pedagogiskt där språket, i likhet med svenskan, gör en tydlig åtskillnad mellan lag och rätt: lex och ius på latin, ley och derecho på spanska, loi och droit på franska. Detta förhållande gäller dock inte engelskan, vilket försvårar Vermeules uppgift.

Målet för domstolarna bör inte vara att närsynt avgöra enskilda ärenden, utan att i likhet med andra statsorgan sträva mot det allmänna goda. Detta goda är inte ett aggregat av de enskilda medborgarnas goda, utan avser hela den politiska gemenskapens välgång. Vermeule jämför med ett fotbollslag som vinner en match. Segern är lagets framgång och även om de enskilda spelarna bidragit till och gläds åt den är inte segern en addition av spelarnas individuella insatser.

Föreställningen att rätten ska sträva efter det allmänna goda är inte ny. Thomas av Aquino, den store skolastikern och katolska kyrkans Doctor Angelicus, definierade lagen som en förordning syftande till det allmänna goda. Med hjälp av förnuftet och traditionen är det fullt möjligt att identifiera vad som är det allmänna goda, menar Vermeule. Både dömande, lagstiftande och verkställande statsorgan har rätt att med kraft agera för att uppnå detta goda. Individuella rättigheter som äganderätt och yttrandefrihet är värdefulla då de bidrar till det goda samhället. Men rättigheterna saknar intrinsikalt värde och är inte absoluta, deras värde är instrumentellt och avhängigt deras bidrag till samhällets välgång. Rättigheter som utövas på ett sätt som gör att det gemensamma goda skadas bör inte upprätthållas av domstolarna.

Den stora tilltron till statens förmåga att bidra till det allmänna goda i kombination med synen på individuella rättigheter som endast instrumentella innebär att Vermeule hamnar i polemik med en libertariansk tradition som insisterar på en inskränkt statsmakt och starka rättigheter.

Med den progressiva skolan delar Vermeule tanken att tolkning av lagen bör vara föränderlig över tid och att rätten har ett ändamål, ett telos. Men även med vänstern hamnar Vermeule i polemik, då han tillmäter traditionen stor betydelse och underkänner en progressiv strävan att frigöra individen från alla traditionella band. Rättens ändamål är det allmänna goda, inte den autonoma individen.

Vermeules uppgörelse med den just nu triumferande originalismen utgör den mest brännande delen i boken. Det anspråk att representera något ursprungligt som är kärnan i originalismen underkänner han helt. Originalismen som rättsfilosofisk tradition är en produkt av efterkrigstiden, ett svar på den filosofi som växte fram parallellt med New Deal-eran och som tolkade konstitutionen på ett sätt som medgav en kraftig expansion av den federala staten på olika välfärdsområden. Originalismen bör därför främst betraktas som en retorisk och politisk position.

Den äldre konstitutionella filosofin i USA är inte libertariansk, utan en där samhällets generella välfärd alltid var viktig. Vermeule visar övertygande att högs­ta domstolen under 1800-talet och det tidiga 1900-talet gång på gång försvarade delstaternas rättigheter att agera för det allmänna bästa mot individer som hävdade sina rättigheter. I syfte att bidra till den generella välfärden försvarades till exempel delstaternas rätt att införa restriktioner för alkoholförsäljning (Mugler v Kansas, 1887), deras rätt att reglera gruvarbetares arbetstider (Holden v Hardy, 1898) och att införa tvingande vaccinationer (Jacobson v Massachusetts, 1905).

Att ”bidra till den allmänna välfärden” är ett av den amerikanska konstitutionens syften enligt dess inledande mening och liknande formuleringar återfinns i många federala lagar och delstatskonstitutioner. Detta visar enligt Vermeule hur centralt en föreställning om det allmänna goda var i republikens barndom och en orginalism som inte tar hänsyn till detta kan inte göra anspråk på ursprunglighet. Dessutom är det nödvändigt att lagen tolkas med en politisk idé om hur samhällets bör gestaltas. Föreställningen att det räcker med att söka den ursprungliga meningen är inte rimlig.

En common good-majoritet i den hösta domstolen hade troligen också åsidosatt den federalt skyddade rätten till abort som skapades med Roe v Wade och den hade skyddat bön i skolan. Däremot hade den troligen bekräftat delstaternas rätt att reglera bärandet av vapen och rätten för miljöskyddsmyndigheterna att reglera utsläpp, men hänvisning till deras ansvar att agera i det allmänna bästa.

Ett gott samhälle behöver både domstolar och politiska organ som strävar mot det allmänna goda. Vermeule lyfter den antika indelningen av styrelseskicken, där samhället antingen kan styras av en enskild, ett fåtal eller de många. Alla dessa former kan antingen sträva mot samhällets allmänna bästa, eller korrumperas genom att de styrande gynnar sig själva. En god aristokrati, där ett fåtal av samhällets främsta styr i syfte att uppnå det bästa för samhället, kan till exempel förfalla till en korrupt oligarki. Av detta följer att demokrati kan vara ett lämpligt styrelseskick för att uppnå det allmänna goda, men det är inte nödvändigt. En lag blir inte rättfärdig genom att den har beslutats demokratiskt, utan genom att den bidrar till bonum commune. Folkligt inflytande är nödvändigt för ett gott samhälle, men det behöver inte gestaltas i form av den moderna massdemokratin.

En auktoritär utveckling risken med en stark stat, en föreställning om ett objektivt gott att sträva efter, en sval inställning till demokrati och relativa rättigheter. En oroande illustration av detta är att flera amerikanska intellektuella som tillhör en katolskt inspirerad rörelse som strävar mot en idé om the common good visar uppskattning för Ungerns premiärminister Viktor Orbán. Som självutnämnd försvarare av kristenheten och den västerländska traditionen uppskattar den ungerska ledaren säkert det intellektuella försvaret av kraftfull maktutövning och frånvaron av starka individuella rättigheter och självständiga domstolar. Många bedömare skulle samtidigt säga att Orbán har blivit en auktoritär ledare, i strid med det allmänna bästa.

Ett betydande inflytande från katolskt tänkande är uppenbart i Common Good Constitutionalism. Centralbegreppet, the common good, är en av fyra bärande principer i den katolska socialläran, den tradition av undervisning om samhällsfrågor som den romersk-katolska kyrkan utvecklat sedan 1890-talet. Samtidigt är sex av nio domare i högsta domstolen praktiserande katoliker (Sotomayor är den enda av dem som tillhör minoriteten.) Det innebär att det i domstolen bör finnas flera som har insikt om de värden och intellektuella källor som Vermeule bygger sitt resonemang på.

Common Good Constitutionalism är en mycket amerikansk bok. Som europé är det lätt att rygga tillbaka inför den enorma roll som domstolar och juridik spelar i det amerikanska samhället. Detta förhållande leder samtidigt till en rik och livaktig rättsfilosofisk debatt, en debatt som Vermeules bok skriver in sig i. Särskilt exotiskt framstår Vermeules resonemang i ett Sverige som fortfarande är präglat av Axel Hägerström och Uppsalaskolans värdenihilism och radikala rättspositivism.

Det polariserade USA tycks vara i förtvivlat behov av en förenande idé om det gemensamma goda. Det gäller politiken men också i rättsväsendet, där många av de mest kontroversiella stridsfrågorna kommer att avgöras. Det är inte otänkbart att en återupptäckt av den common good-filosofi som tidigare präglat Förenta staterna kan leda till en väg ut ur den förlamande splittringen.