Den sista oktober, några dagar före presidentvalet, bekräftade senaten utnämningen av Amy Coney Barrett till ny domare i USA:s högsta domstol. Coney Barrett fyllde den tomma stol som lämnades av den liberala hjältedomaren Ruth Bader Ginsburg, som avlidit i cancer bara en månad tidigare.

I svenska medier, troget följande den amerikanska väns­terns talepunkter, har Amy Coney Barrett reducerats till farlig ”konservativ” och abortmotståndare. Men hon är också, obestridligen, en briljant jurist som precis som sin läromästare, den tidigare HD-ledamoten, Antonin Scalia bekänner sig till den så kallade originalistiska lagtolkningsskolan. Olika metoder för att tolka den amerikanska konstitutionen må vara av som mest indirekt intresse för oss i Sverige, men Coney Barrett har också tänkt och skrivit klokt om förhållandet mellan lag och moral. Och det är en fråga som ingen kommer undan, inte ens jurister och politiker i den svenska folkdemokratin.

”Lagar stiftas inte för att vara orättvisa. Om detta skulle även en svensk statsindividualist kunna hålla med.”

En av de där facktermerna som får en helt annan betydelse i den allmänna politiska debatten än vad den har i verkligheten är ”rättspositivism”. Det används mestadels som ett skällsord för uppfattningen att makt är rätt. Den verkliga innebörden är torrare (och mindre anspråksfull). Det är en idé som endast har bäring på frågan om vad som utgör lagen. Rättspositivismens svar på frågan är att lagen är vad lagstiftaren – suveränen – har bestämt, men något svar på frågan om vad som är moraliskt rätt och fel försöker den inte ens ställa upp.

Kanske är det ordets allmänna air av radikalitet som gör att vi fortfarande förknippar det med modernitet. I själva verket var rättspositivismens guldålder 1800-talet, då kontinentala jurister gjorde det till en vetenskap att tolka varje kommatecken i Code Civil respektive Bürgerliches Gesetzbuch, som om dessa lagböcker skulle ha levererats från himlen på berget Sinai. Rättspositivismens ständiga mottävlare är naturrätten, det vill säga idén att lagen på ett eller annat sätt hämtar sitt innehåll från objektiva källor utanför männi­skans kontroll – till exempel (beroende på vilken skola av naturrätt man pratar om) Gud, naturen eller förnuftet.

Om något är naturrätten, trots att dess rötter kan härledas till Aristoteles, modernare än rättspositivismen. Som en reaktion på andra världskriget fick naturrättsliga idéer under andra halvan av 1900-talet en renässans vid amerikanska och europeis­ka juridiska fakulteter – föga förvånande framför allt tyska. Sverige är möjligen det främsta undantaget.

Men naturrätten dras med uppenbara problem, som ända sedan antiken har vållat huvudbry. Hur man ska fastställa den objektiva rättens innehåll är det mest uppenbara. Vidare: om den skrivna lagen och den objektiva lagen står i strid med varandra, vad gäller då för den stackars domare som står inför uppgiften att tillämpa lag?

Amy Coney Barrett, som är varmt troende katolik och därmed måste konfronteras med att hennes egna uppfattningar om den gudomliga lagens innehåll stöter sig med den amerikanska republikens lagar på en rad punkter, till exempel vad gäller abort och dödsstraff, besvarar frågan så här.

Lagen gäller så som den är skriven. Det finns inget utrymme för att ge den något annat innehåll med hänvisning till moraliska principer. Därmed inte sagt att lagen nödvändigtvis är moralisk, det vill säga förenlig med Guds lag. Om en domare på grund av privat religiös och moralisk övertygelse känner att hon inte kan döma enligt lagen får hon helt enkelt förklara sig jävig och avstå från målet. Coney ­Barrett låter det vara underförstått att ibland är det enda moraliskt godtagbara att göra på det sättet. Vad domaren emellertid absolut inte ska göra i en sådan situation är att försöka böja lagen för att den ska passa moralen. Hon kan alltså inte räddas från sitt samvete genom att hänvisa till en långsökt lagtolkning; både lagen och samvetsbetänkligheterna får vara precis vad de är.

Den här synen på förhållandet mellan lag och moral utvecklade Coney Barrett också då hon blev utfrågad av senatens justitieutskott i samband med att hon 2017 utnämndes till federal appelationsdomare (också av Donald Trump). Hennes svar mötte mycket liten förståelse från de demokratiska senatorerna Dianne Feinstein och Bernie Sanders, som bägge tyckte att hon blandade ihop sin katolska tro med lagen. I själva verket gjorde hon naturligtvis precis tvärtom, nämligen gjorde en strikt boskillnad däremellan.

Men det var just detta som verkade irritera senatorerna: att hon så tydligt ställde moralen vid sidan av lagen. Med andra ord, att hon skilde på de två. För deras instinktiva uppfattning (för den var nog instinktiv, snarare än genomtänkt) – att den som djärves anlägga ett moraliskt raster på lagen begår en överträdelse – är också den allmänna svenska uppfattningen.

Bland andra etnologen Åke Daun och hi­storikern Lars Trägårdh har skrivit om den unika svenska statsindividualismen (den senare i boken Är svensken människa?” från 2006 tillsammans med Henrik Berggren), en mentalitet som är grundad i tillvaron i bondesamhället där det var långt mellan gårdarna och det för överlevnadens skull var viktigt att undvika sociala konflikter. Som alla vet tar sig vår statsindividualism bland annat uttryck i en ovilja att låta sig styras av förväntningarna hos familj och lokalsamhälle, sådant som i andra kulturer utgör tillvarons själva grundstruktur. För att undvika detta lierar sig svensken med staten, som uppfattas som neutral och avlägsen. Detta gör att vi, enligt Daun och Trägårdh, dåligt tål åsiktsskillnader. Lika obekväma blir vi av att någon öppet har en moralisk värdering – det uppfattar vi som att man ”sätter sig till doms”, något av det fulaste man kan göra i Sverige.

Den naturliga utgångspunkten för all politisk diskussion är att lagen borde följa moralen, i bemärkelsen att lagen borde vara vad man kan kalla rättfärdig. Den som har mördat ska straffas men den som inte begått någon klandervärd handling bör inte straffas. Lagar stiftas inte för att vara orättvisa. Om detta skulle även en svensk statsindividualist kunna hålla med.

Men den svenska attityden skapar lätt en oönskad återverkan: eftersom lagen ska vara moralisk måste moralen också överlappa helt och hållet med lagen. I debatten om så kallad samvetsfrihet för barnmorskor, i anslutning till ett uppmärksammat mål i Arbetsdomstolen häromåret, sades det vid ett tillfälle att det inte fanns utrymme för samvetsbetänkligheter eftersom ”den etiska frågan redan avgjorts av riksdagen”. Ungefär så kan det låta.

På det sättet landar man i en position som rätt mycket liknar den allmänna nidbilden av ”rättspositivism”: rätt och fel bestäms genom votering.

Vaccinet mot denna sjuka är Amy Coney Barretts boskillnad mellan lag och moral. Man bör märka att det i själva verket är denna uppfattning som är rättspositivistisk. Faktum är att rättspositivism är kärnan i Coney Barretts och Antonin Scalias betraktade metod för grundlagstolkning, som betraktas som ”konservativ”.

Den moraliska självständighet som den av Coney Barrett skisserade hållningen kräver blir naturligtvis lättare om man befinner sig i intellektuellt eller andligt främlingskap, så som kristna gör i det sekulariserade samhället. Och det blir svårare om man är en statsindividualistisk gruppmänniska.

Coney Barretts tankar är väl knappast revolutionerande, men det klarsynta framstår alltid som löjligt enkelt när det väl har sagts. Ur dem kan man i vilket fall vaska fram grunddragen i en kristen rättsfilosofi för vår tid, det vill säga en filosofi för den (åter) brännande frågan om hur religion­ och politik ska förhålla sig till varandra.

I grund och botten är det inte mer än Matteusevangeliets ord om att ge Gud vad som tillhör Gud, och kejsaren vad som tillhör honom, eller Martin Luthers idé om det andliga och det värdsliga regementet. Men vissa idéer tål att formuleras gång på gång.